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부정당업자제재 제도

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부정당업자제재 제도 개요

부정당업자제재 제도는 정당업자에 대하여 중앙관서의 장이 시행하는 입찰에 있어서 입찰참가자격을 제한하는 것을 의미한다. 여기서 부정당업자란 「국가계약법」 제27조 제1항에서 규정한 자를 말한다. 해당 법령에 따르면 1. 계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자 3. 「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어산업 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 4. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행 과정에서 국가에 손해를 끼친 자 5. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자 6. 「대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제27조제5항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자 7. 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계 공무원(제27조의3제1항에 따른 과징금부과심의위원회, 제29조제1항에 따른 국가계약분쟁조정위원회, 「건설기술 진흥법」에 따른 중앙건설기술심의위원회·특별건설기술심의위원회 및 기술자문위원회, 그 밖에 대통령령으로 정하는 위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자 8. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 가. 입찰·계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰·계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 다. 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자 등을 부정당업자로 간주하고 있다. 각 사유에 해당하는 자에 대하여는 각 중앙관서의 장은 1월 이상 2년의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하도록 의무화하고 있으며, 여기서의 제한이란 참여할 수 없도록 하는 것을 말한다. 부정당업자 제재처분은 행정처분이다. 동 제도는 부정당업자가 국가 등과의 계약에 관여함에 따라 여러 가지 공적 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 동시에 국가 등이 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 목적으로 한다. 즉, 입찰 및 계약 이행의 공정성과 충실성을 확보하고자 하는 것이 그 입법취지이다. 부정당업자 제재 처분을 받은 당사자는 소송을 통해 그 처분의 취소를 구할 수 있으며, 이는 행정소송에 해당함. 그러나 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하더라도 그 소송에서 승소판결이 확정되거나 입찰참가자격제한 기간이 경과하기 전에는 입찰에 참여할 수 없다.

근거법령

27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. <개정 2012. 12. 18., 2016. 3. 2., 2017. 7. 26., 2020. 6. 9., 2020. 10. 20., 2021. 1. 5., 2023. 3. 28., 2023. 7. 18.>

1. 계약을 이행할 때에 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자

2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자

3. 「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자

4. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행 과정에서 국가에 손해를 끼친 자

5. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자

6. 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제28조의2제2항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자

7. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원(제29조제1항에 따른 국가계약분쟁조정위원회, 「건설기술 진흥법」에 따른 중앙건설기술심의위원회ㆍ특별건설기술심의위원회 및 기술자문위원회, 그 밖에 대통령령으로 정하는 위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자

8. 계약을 이행할 때에 「산업안전보건법」에 따른 안전ㆍ보건 조치 규정을 위반하여 근로자에게 대통령령으로 정하는 기준에 따른 사망 등 중대한 위해를 가한 자

9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자

가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자

나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자

다. 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자

② 삭제 <1997. 12. 13.>

③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자, 제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 12. 18.>

④ 제1항에도 불구하고 각 중앙관서의 장은 제1항 각 호의 행위가 종료된 때(제5호 및 제6호의 경우에는 중소벤처기업부장관 또는 공정거래위원회로부터 요청이 있었던 때)부터 5년이 지난 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다. 다만, 제2호 및 제7호의 행위에 대하여는 위반행위 종료일부터 7년으로 한다. <신설 2016. 3. 2., 2017. 7. 26., 2020. 6. 9.>

⑤ 각 중앙관서의 장은 제1항에 따라 입찰참가자격을 제한할 경우, 그 제한내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다. <신설 2016. 3. 2.

제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 법 제27조제1항제8호에서 “대통령령으로 정하는 기준에 따른 사망 등 중대한 위해”란 「산업안전보건법」 제38조, 제39조 또는 제63조에 따른 안전 및 보건조치 의무를 위반하여 동시에 2명 이상의 근로자가 사망한 경우를 말한다. <신설 2021. 7. 6.>

② 법 제27조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 구분에 따른 자를 말한다. <개정 2018. 12. 4., 2018. 12. 11., 2019. 9. 17., 2020. 12. 8., 2021. 7. 6.>

1. 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 입찰 또는 계약에 관한 서류[제39조에 따라 전자조달시스템을 통해 입찰서를 제출하는 경우 「전자서명법」제2조제6호에 따른 인증서(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것으로 한정한다)를 포함한다]를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자

나. 고의로 무효의 입찰을 한 자. 다만, 입찰서상 금액과 산출내역서상 금액이 일치하지 않은 입찰 등 기획재정부령으로 정하는 입찰무효사유에 해당하는 입찰의 경우는 제외한다.

다. 삭제 <2019. 9. 17.>

라. 입찰참가를 방해하거나 낙찰자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자

마. 삭제 <2019. 9. 17.>

바. 삭제 <2019. 9. 17.>

사. 삭제 <2019. 9. 17.>

2. 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행(제42조제5항에 따른 계약이행능력심사를 위하여 제출한 하도급관리계획, 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항의 이행과 제72조 및 제72조의2에 따른 공동계약에 관한 사항의 이행을 포함한다)하지 아니하거나 입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건(입찰공고와 계약서에 이행을 하지 아니하였을 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있음을 명시한 경우에 한정한다)을 위반한 자

나. 조사설계용역계약 또는 원가계산용역계약에 있어서 고의 또는 중대한 과실로 조사설계금액이나 원가계산금액을 적정하게 산정하지 아니한 자

다. 「건설기술 진흥법」 제47조에 따른 타당성 조사 용역의 계약에서 고의 또는 중대한 과실로 수요예측 등 타당성 조사를 부실하게 수행하여 발주기관에 손해를 끼친 자

라. 감독 또는 검사에 있어서 그 직무의 수행을 방해한 자

마. 시공 단계의 건설사업관리 용역계약 시 「건설기술 진흥법 시행령」 제60조 및 계약서 등에 따른 건설사업관리기술인 교체 사유 및 절차에 따르지 아니하고 건설사업관리기술인을 교체한 자

3. 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 계약을 이행하면서 안전대책을 소홀히 하여 공중에게 위해를 가한 자

나. 「전자정부법」 제2조제13호에 따른 정보시스템의 구축 및 유지ㆍ보수 계약의 이행과정에서 알게 된 정보 중 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 누출될 경우 국가에 피해가 발생할 것으로 판단하여 사전에 누출금지정보로 지정하고 계약서에 명시한 정보를 무단으로 누출한 자

다. 「전자정부법」 제2조제10호에 따른 정보통신망 또는 같은 조 제13호에 따른 정보시스템(이하 이 목에서 “정보시스템등”이라 한다)의 구축 및 유지ㆍ보수 등 해당 계약의 이행과정에서 정보시스템등에 허가 없이 접속하거나 무단으로 정보를 수집할 수 있는 비(非)인가 프로그램을 설치하거나 그러한 행위에 악용될 수 있는 정보시스템등의 약점을 고의로 생성 또는 방치한 자

③ 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한해야 한다. 다만, 부정당업자의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우로서 부정당업자가 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하지 않는다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

1. 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용해 견적서를 제출하는 자로서 법 제27조제1항제1호부터 제4호까지 및 제7호부터 제9호까지의 규정 중의 어느 하나에 해당하는 자

2. 법 제27조제1항제5호 또는 제6호에 해당하는 자

④ 제3항에 따른 입찰참가자격 제한의 기간에 관한 사항은 법 제27조제1항 각 호에 해당하는 행위별로 부실벌점, 하자비율, 부정행위 유형, 고의ㆍ과실 여부, 뇌물 액수 및 국가에 손해를 끼친 정도 등을 고려하여 기획재정부령으로 정한다. <개정 2021. 7. 6.>

⑤ 법 제25조에 따른 공동계약의 공동수급체가 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자에 대해서만 제3항을 적용한다. <개정 2021. 7. 6.>

⑥ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 구분에 따른 자에 대해서도 제3항을 적용한다. <개정 2021. 7. 6.>

1. 법인 또는 단체: 법인 또는 단체의 대표자(대표자가 여러 명 있는 경우에는 해당 입찰 및 계약에 관한 업무를 소관하는 대표자로 한정한다)

2. 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합: 입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 조합원

⑦ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제3항, 제5항 또는 제6항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자에 대해 제한기간 동안에는 해당 관서에서 집행하는 입찰에 참가할 수 없도록 해야 한다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

⑧ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 제3항, 제5항 또는 제6항에 따라 입찰참가자격 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 안 된다. 다만, 법 제21조에 따른 장기계속계약의 낙찰자가 최초로 계약을 체결한 이후 입찰참가자격 제한을 받은 경우로서 해당 장기계속계약에 대한 연차별계약을 체결하는 경우에는 해당 계약상대자와 계약을 체결할 수 있다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

⑨ 각 중앙관서의 장 또는 계약 담당공무원은 제6항제1호에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 대표자인 법인 또는 단체에 대해서도 제7항 및 제8항을 적용한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용하지 않는다. <개정 2021. 7. 6.>

1. 대표자가 여러 명 있는 경우로서 입찰참가자격이 제한된 대표자가 입찰에 관여하지 않은 경우

2. 입찰참가자격이 제한된 대표자가 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합의 이사장(협동조합연합회 및 중소기업중앙회의 경우에는 회장을 말한다)인 경우로서 해당 중소기업협동조합이 입찰참가자격 제한 사유와 관련 없는 경우

⑩ 각 중앙관서의 장은 입찰참가자격 제한 처분을 한 경우에는 다음 각 호의 사항을 명백히 하여 제2호에 따른 입찰참가자격 제한기간의 개시일 전까지 다른 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 알 수 있도록 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 전자조달시스템에 게재해야 한다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

1. 업체(상호)명ㆍ주소ㆍ성명(법인인 경우 대표자성명, 법인등록번호)ㆍ주민등록번호ㆍ사업자등록번호, 관계 법령상 면허 또는 등록번호

2. 입찰참가자격 제한기간

3. 입찰참가자격을 제한하는 구체적인 사유

4. 입찰참가자격 제한처분이 집행정지된 경우 그 집행정지 또는 집행정지의 해제사실

⑪ 각 중앙관서의 장은 입찰참가자격 제한처분을 한 경우에는 법 제27조제5항에 따라 다음 각 호의 사항을 입찰참가자격 제한기간의 개시일 전까지 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 전자조달시스템에 공개해야 한다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

1. 업체(상호)명ㆍ성명(법인인 경우 대표자성명, 법인등록번호) 및 사업자등록번호

2. 제10항제2호부터 제4호까지에 해당하는 사항

⑫ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 등 다른 법령에 따라 입찰참가자격 제한을 한 사실을 통보받거나 전자조달시스템에 게재된 자에 대해서도 입찰에 참가할 수 없도록 해야 한다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

⑬ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제3항, 제5항 및 제6항에 따라 자격이 제한된 자와 제10항에 따라 전자조달시스템에 게재된 자가 상호ㆍ대표자 변경 등의 방법으로 제한기간 내에 입찰에 참가하는 것을 방지하기 위해 입찰참가자의 주민등록번호, 법인등록번호, 관계 법령상의 면허 또는 등록번호 등을 확인해야 한다. <개정 2019. 9. 17., 2021. 7. 6.>

⑭ 제10항부터 제13항까지에서 규정한 사항 외에 입찰참가자격 제한의 통보 등에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. <개정 2021. 7. 6.>

해외사례

  • 미국: 우리나라 부정당업자제재제도에 상응하는 미국 제도로는 입찰참가자격 제한(debarment)과 입찰참가자격 정지(suspension)를 들 수 있다. “입찰참가자격 제한”은 비위행위를 한 계약업체에 대해서 일정한 기간 동안 정부계약의 입찰절차에 참가하지 못하도록 제한하는 조치를 말하며, “입찰참가자격 정지”는 비위행위에 대한 조사 또는 법적 절차가 완결되기 전까지 정부의 이익을 보호하기 위해서 즉각적인 행위가 필요하다고 결정한 경우에 계약업체의 입찰참가자격을 잠정적으로 정지시키는 조치를 말한다. 제한과 정지에 있어서 법률적인 효과인 입찰에 참여하지 못한다는 점은 동일하다. 따라서 제한과 정지의 차이점은 법률 효과가 아니라 제재가 발동될 수 있는 요건 차이로 구분하는 것이 정확하다고 판단된다. 한편 미국의 부정당업자제재는 ‘연방법률에 의한 부정당업자제재’와 ‘연방조달규칙(Federal Acquisition Regulation : FAR)에 의한 부정당업자제재’로 구분하여, 전자를 ‘유인 부정당업자제재(inducement debarment and suspension)’ 또는 ‘법률상 부정당업자제재(statutory debarment and suspension)’로, 후자를 ‘조달 부정당업자제재(procurement debarment and suspension)’ 또는 ‘행정상 부정당업자제재(administrative debarment and suspension)’로 부르기도 한다. 미국의 행정상 부정당업자제재의 기본적인 취지는 ‘처벌(punishment)’이 아닌 계약업체의 적격성 확보를 통한 정부의 ‘보호(protection)’에 있다고 설명된다. 이러한 예는 연방조달규칙에서도 확인할 수 있는데, 연방조달규칙(FAR)은 “발주청들은 적격성 있는 계약업체(resonable contractor)로부터만 제안서를 받아야 하고, 이러한 업체에게만 계약을 낙찰해야 하며, 하수급계약을 동의해야 한다. 입찰참가자격제한과 입찰참가자격정지는 정부 보호를 위한 공익을 위해서만 부과되어야 하며, 처벌 목적으로 하여서는 안된다”라고 규정하고 있다. 「연방조달규칙」에 의한 입찰참가자격제한이나 입찰참가자격정지는 계약업체로 하여금 이후에 입찰에 참가하여 낙찰을 받을 수 있는 자격만을 제한 또는 정지시킨다. 또한 일부 조직 또는 부서에 대해서만 제재가 가능하여 행정상 부정당업자제재(FAR에 의한 제재)의 경우에는 계약업체 전체가 아닌, 계약업체의 일부 부서나 조직에게만 효력이 미치도록 하는 것이 가능하다. FAR에 의한 부정당업자제재는, 일정한 경우 이외에는, 원칙적으로 모든 행정부처에 효력이 미치는 것이 원칙이고, 부정당업자제재를 받은 사업자들은 ‘부정당업자 리스트 시스템(Excluded Parties List System: EPLS)에 등록된다. FAR에 의한 입찰참가자격정지는 조사나 관련 법적 절차가 종료되기 전까지 잠정적인 기간 동안 이루어진다. 만약 입찰참가자격정지 통지가 이루어진 날로부터 12개월 동안 법적인 절차가 진행되지 않는 경우에는 원칙적으로 입찰참가자격정지는 취소된다. 다만, 법무부 차관보가 기간 연장을 요청한 경우에는 6개월이 연장될 수 있다. 법적 절차가 그 사이에 진행되지 않은 경우에는 어떠한 경우에도 입찰참가자격정지기간이 18개월을 넘어서는 아니 된다.
  • 유럽연합: 2014년 「EU 공공조달치침(Public Procurement Directive)」은 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 일정기간 동안 제한하는 입찰참가자격제한제도를 두고 있지만, 미국의 입찰참가자격 정지제도나 국내 「국가계약법」의 과징금 부과제도는 두고 있지 않다. 그리고 뒤에서 살펴보는 바와 같이 일정한 경우에 입찰참가자격제한조치를 면제할 수 있는 자율정화(self-cleaning)제도를 두고 있다. EU의 부정당업자제재에 대하여 “무엇을 평가하여 부정당업자제재가 가해지는가”에 대한 견해의 차이가 있다. 즉, 부정당업자를 제재하는 것은 ①계약이행능력을 확보하기 위해 필요하다는 입장 ‘계약이행능력(reliability)’에 대한 평가 결과라고 보는 견해와 ②계약이행능력과는 무관하게 ‘입찰참가자격(eligibility)’에 대하여 평가한 결과로서 부정당업자제재가 가해진다는 견해로서 아무리 계약이행능력이 있다고 하더라도 예를 들어 범죄에 연루된 사업자에게 입찰참가를 허용하는 것은 부적절하다는 점에서 부정당업자를 제재하는 것이므로 이는 어디까지나 입찰참가자격의 문제에 해당한다고 본다. 2014년 「EU 공공조달지침」 제57조는 부정당업자제재사유에 대하여 규정하고 있는바, 이를 의무적 제재사유와 선택적 제재사유로 구분할 수 있다. 사업자가 일정한 사유로 확정판결에 의해서 유죄로 인정된 경우에는 조달절차에의 참여에서 배제된다. 즉, 사업자가 ①범죄조직에의 참여, ②발주청 또는 사업자의 부패, ③기망, ④테러행위 또는 테러행위와 관련된 위법행위, ⑤자금세탁이나 테러리스트 재원조달, ⑥아동노동이나 인신매매와 같은 범죄행위에 연루된 경우이다. 그리고 위의 사업자의 범죄행위로 인한 입찰참가자격제한은 확정판결에 의해서 유죄가 인정된 개인이 사업자의 경영ㆍ관리 또는 감독기관의 위원인 경우이거나 그곳에서의 대표ㆍ결정 또는 감독권한을 갖고 있는 경우에도 적용된다. 이처럼 개인의 형사책임을 사업자 전체로 확대하여 적용한 것은 EU 회원국에 따라서는 법인의 형사책임이 인정되지 않는 경우도 있는데 이런 회원국들에 대해서만 제57조 제1항에 따른 제재에서 제외하는 것은 타당하다고 보기 힘들기 때문이다. 회원국은 의무적 제재사유가 있을지라도, 그 사유가 보건이나 환경보호와 같은 공익과 관련된 정당한 이유가 있는 예외적인 경우에는 그 적용을 배제할 수 있다. 이러한 예로는 긴급하게 필요한 백신이나 비상물품으로써 의무적 제재사유가 있는 사업자로부터만 공급을 받을 수 있는 경우를 들 수 있다. 그리고 제2항의 의무적 제재 또한 일정한 경우에 그 적용을 배제할 수 있다.
  • 일본: 일본의 입찰참가자격 제한조치는 「회계법」 제29조의3에서 “경쟁에 나서려고 하는 사람에 필요한 자격과 동항의 공고의 방법 기타 사항을 경쟁에 대해서 필요한 사항은 정령으로 이를 정한다.”는 규정을 근거로 하여 「회계법」의 하위법령인 「예산결산 및 회계령」 제71조에 근거를 두고 있다. 「예산결산 및 회계령」 제71조에서는 제재사유에 해당하는 자에 대해 계약담당관 등이 3년 이내의 기간을 정하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정함으로써 제재처분의 기간은 3년을 상한으로 정하되, 계약담당관이 제재처분 여부를 결정할 수 있는 재량권을 부여하고 있다. 「예산결산 및 회계령」 제102조는 제재 정보에 대한 관리의 총괄은 재무대신이 하도록 규정하고 있으며, 계약담당관은 제71조의 규정에 해당한다고 인정되는 자에 대해 재무대신이 정하는 바에 따라 그 사실을 상세하게 기재하거나 기록한 서면으로 해당 각 성청의 장에게 보고하고, 각 성청의 장은 그 보고와 관련된 자가 제71조의 규정에 해당된다고 인정했을 때에는 그 사실을 기재하거나 기록한 서면을 재무대신에게 송부하여야 하며, 재무대신은 각 성청의 장으로부터 서면을 송부 받은 때에 이를 정리하여 관련된 각 성청의 장에게 송부한다. 그러나 제한사실을 통보 받은 성청의 장이 함께 입찰참가를 배제하도록 하는 명문의 규정은 확인되지 않는다.
  • 독일: 독일의 경우 공공조달에 관한 법적 근거는 법률인 경쟁제한방지법(Gesetz gegen Wettwerbsbeschrängkungen: GWB)과 법규명령으로서 공공발주규정(Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge: VgV), 교통·상수도·에너지공급 분야의 공공발주규정(Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung: SektVO), 특허계약발주규정(Verordnung über die Vergabe von Konzessionen: KonzVgV)이 있다. 또한 분야별 행정규칙인 건축공사 발주규칙(Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen: VOB), 물품구매 등 일반발주규칙(Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen: VOL), 자유업 용역발주규칙(Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen: VOF)에서 공공조달에 관한 자세한 사항을 규율하고 있다. 이러한 연방차원의 공공조달에 관한 법적 근거 외에 주 차원의 법률과 하위법령들에서 각 주의 공공조달에 관한 사항을 규정하고 있다. 독일은 EU의 회원국으로서 앞서 언급한 것처럼 독일의 공공조달에 관한 법령의 내용은 EU 공공조달지침(Public Procurement Directives)에 바탕하고 있다. EU의 공공조달지침(Directive 2014/24/EU)은 부정당업자의 조달절차(Procurement Procedure)에의 참가제한에 관한 규정을 두고 있다(동 지침 제57조). 즉 입찰참가에 한정하여 규정하고 있는 것이 아니라 부정당업자의 경우 공적 발주기관이 참가자격제한사유를 인지하면 조달절차의 어떠한 시점에 있어서도 참가제한이 이루어짐을 명시하고 있다. 경쟁제한방지법에서 규정하고 있는 부정당업자제재의 사유는 앞서 언급한 것처럼 의무적 조달절차 참가제한사유와 선택적 참가제한사유로 구분된다. 경쟁제한방지법은 이에 대한 규정과 함께 참가제한사유가 있는 경우에도 예외를 인정할 수 있는 자율정화조치에 대한 규정을 두고 있고 참가제한기간에 대한 규정을 두고 있다. 경쟁제한방지법은 부정당업자제재절차에 관한 자세한 사항, 예컨대 사전통지와 의견제출과 같은 절차적 규정들을 별도로 두고 있지는 않다. 즉 부정당업자제재에 관한 행정절차법적 규정은 두고 있지 않으며, 오히려 공공조달절차에 관한 불복절차에 대해 규정하고 있다. 경쟁제한방지법의 규정에 따를 때 의무적 참가제한사유가 있을 때에는 공적 발주기관은 그러한 사유를 알게 되면 조달절차의 모든 시점에서 해당 사업자의 참가를 제한하여야 한다. 즉 조달절차의 개시단계뿐만 아니라 절차의 진행 중에도 참가를 배제하여야 한다(동법 제123조 제1항). 그러나 중요한 공익상 필요가 있거나 비례성 원칙에 따른 검토를 통하여 필요한 경우 예외를 인정하여 발주절차에의 참여를 허용할 수 있다(동조 제5항). 선택적 참가제한사유가 있는 경우에는 공적 발주기관은 비례성 원칙에 따른 검토를 통하여 해당 사업자의 절차참가 허용여부를 결정할 수 있다(동법 제124조 제1항). 또한 사업자의 자율정화조치가 충분히 이루어지는 경우 의무적·선택적 참가제한사유가 존재하는 경우에도 예외를 인정하여 발주절차에의 참여를 허용할 수 있다(동법 제125조 제1항). 경쟁제한방지법은 발주절차 참가제한기간에 대한 규정도 두고 있는데, 의무적 제한사유의 경우에는 확정판결 이후 5년, 선택적 제한사유의 경우에는 당해 사유의 발생일로부터 3년의 기간을 넘지 않도록 규정하고 있다(동법 제126조).

연구동향

  • 김대인(2017)의 연구는 EU법의 부정당업자제재제도에 대한 연구를 수행하였다. 우리나라의 부정당업자제재제도는 제재의 실효성을 거두지 못하고 있고, 다른 한편으로는 비위행위의 정도에 비례하지 않는다는 비판을 받고 있다. 이러한 부정당업자제재제도의 개선을 위해서는 국외의 부정당업자제재제도와의 비교연구가 필요하다고 할 수 있는데, 이 글에서는 그동안 선행연구가 부족한 EU법의 부정당업자제재제도를 살펴보았다. EU법상의 부정당업자제재제도의 주요특징은 다음과 같다. 첫째, EU 공공조달지침상 부정당업 자제재의 사유는 의무적 제재사유와 선택적 제재사유로 나뉘어진다. 의무적 제재사유의 경우에는 원칙적으로 형사확정판결을 요하며, 선택적 제재사유는 발주청의 조사내용으로 족하다. 둘째, 2014년 EU 공공조달지침은 입찰참가자격제한사유의 존재에도 불구하고 사업자가 형사 범죄나 위법행위로 인해서 발생한 손해와 관련해서 이를 배상하거나 보상금을 지급했다는 점 등을 입증하면 입찰참가자격제한조치를 면제할 수 있는 ‘자율정화’(self-cleaning)제도를 채택하고 있다. 셋째, 제재의 효력면에 있어서는 입찰참가자격제한의 기간에 대해서는 원칙적으로 각국의 재량에 의해서 정하도록 하되, 최장기간(3년 또는 5년)의 제한을 두고 있다. 위와 같은 EU의 부정당업자제재제도는 우리나라 부정당업자제재제도의 개선을 위해서 여러 가지 시사점을 제공한다고 할 수 있다. 이러한 개선을 통해 부정당업자제재제도가 비례원칙에 부합한 제도운영이 이루어지도록 하면서도, 동시에 제재의 실효성이 담보될 수 있도록 지속적으로 노력해야 할 것이다.
  • 현승현과 배수호(2012)의 연구는 부정당업자 입찰참가자격 제한제도에 대해서 법령상의 한계와 현황에서 나타 난 문제점을 파악하였다. 그리고 외국사례와 학계논의를 중심으로 부정당업자 입찰참가자 격 제한제도에 대한 행정관리방향에 대해서 살펴보았다. 특히, 행정학적인 접근을 위해서 Wilson의 규제정치모형에 근거하여 논의하였다. 논의한 결과, 부정당업자 입찰참가자격 제 한제도는 이익집단 정치모형에 해당한다고 보았다. 이는 부정당업자의 제재의 경우 특정 소 수대상이 비용을 부담하고 특정집단에 한해서 반사 편익을 얻는 구조라고 판단했기 때문이 다. 따라서 규제완화하는 측면에서 기업가적 정치모형으로의 전환이 필요하다. 즉, 기업가 적 정치모형에서는 기존의 징벌적 수단보다는 유도적 수단으로서 전환의 필요성과 함께, 사 전 스크리닝 작업의 강화, 경쟁적 관계보다는 대기업과 중소기업간의 협력적인 관계형성 도 모, 부정당업자 제재 제도의 시효제도 도입, 계약과정에 대한 투명성 확보 등 다양한 규제 수단이 활용가능하기 때문이다. 그러나 본 연구에서 논의된 내용은 이론적인 측면에서 살펴 보았기 때문에 현실적합성 측면에서 심도 있는 논의가 필요하다.
  • 김대인(2018)의 연구는 독일의 부정당업자제재제도를 살펴보았다. 독일의 부정당업자제재제도의 주요특징은 다음과 같다. 첫째, 부정당업자제재와 관련해서는 의무적 제재사유와 선택적 제재사유를 나누어서 규율하고 이에 따라 요건충족여부를 판단하는 절차와 비례원칙의 적용여부를 달리 하고 있다. 둘째, 사업자가 사실관계 해명, 손해배상, 인적 조치 등 준법을 위한 일정한 시정조치를 자율적으로 실시한 경우에는 부정당업자제재를 면제하는 ‘자율시정제도’를 운영하고 있다. 셋째, 부정당업자제재의 효력은 실무상 해당 발주청에만 미치는 것을 원칙으로 하고 있으나 이러한 실무는 많은 비판을 받고 있으며 확장적 효력을 미치는 것이 중요하다는 점이 지적되고 있다. 넷째, 부정당업자제재의 요건충족여부 및 자율시정조치의 요건충족여부와 관련해서 판단여지 또는 재량이 인정된다고 보고 있으며 이에 대해서 민사소송을 통한 제한된 통제가 이루어지고 있다. 독일의 부정당업자제재제도는 우리나라에 여러 가지 시사점을 제공한다. 첫째, 제재사유의 경우 비례원칙에 좀 더 부합하게 제도를 운영하기 위해서는 의무적 제재사유와 선택적 제재사유를 나누어서 규율할 필요가 있다. 둘째, 자율시정제도도 우리나라의 실정에 맞추어서 손해배상이 이루어진 경우 등 적절한 범위에서 도입하는 것이 필요하다. 셋째, 경미한 사안의 경우에는 해당 발주청에게만 제재사유의 효력이 미치도록 예외를 인정하는 것이 필요하다. 넷째, 과징금부과 또는 감경여부의 판단에 관한 재량에 대해서 적절한 통제가 이루어질 수 있도록 하는 것이 필요하다.
  • 김대인(2015)의 연구는 미국의 부정당업자제재제도에 대한 연구를 수행하였다. 우리나라의 부정당업자제재제도는 기속행위로 이루어지고 있어서 지나치게 경직적이라는 점, 자발적인 신고자에 대한 감면조치가 부재하다는 점, 부정당업자제재 사유가 과다하다는 점, 제재 기업에 대한 과잉중복처벌이라는 점 등 다양한 비판이 이루어지고 있다. 이러한 우리나라 부정당업자제재제도의 개혁을 위해서는 미국법제가 중요한 참고자료가 될 수 있다. 미국의 부정당업자제재제도는 다음과 같은 특징을 보이고 있다. 첫째, 종류면에서는 입찰참가자격제한(debarment)와 입찰참가자격정지(suspension)로 나누어지는데, 이들 제도의 기본취지는 처벌이 아닌 정부의 이익을 보호하는 데에 있음이 강조되고 있다. 둘째, 제재사유면에서 보면 사업상 염결성(business integrity)을 결여한 경우와 계약조건을 위반한 경우 등이 존재하는데, 입찰참가자격제한과 입찰참가자격정지는 입증의 정도면에서 차이가 있다. 셋째, 효력면에서 보면 계약업체전체에 제재의 효력이 미치는 것이 원칙이기는 하나, 계약업체의 일부부서에게만 효력을 미치는 것이 가능하다. 넷째, 절차면에서 보면 부정당업자제재 과정에서 적법절차(due process)가 준수되도록 하면서, 부정당업자제재 대신에 행정협약(administrative agreement)이 허용된다. 우리나라와 미국의 법문화의 차이점을 고려할 때 미국의 법제를 그대로 도입하기는 어려운 점이 존재한다. 하지만 미국의 법제를 중요한 참고자료로 삼아 우리나라의 부정당업자제재제도가 ‘부정당업자에 대한 제재’와 ‘재정의 효율성 제고’라는 두 가지 취지를 균형 있게 달성할 수 있도록 지속적인 노력을 기울여야 할 것이다.
  • 전현철(2017)의 연구는 부정당업자제재제도의 적정한 운영을 위한 연구를 수행하였다. 부정당업자제재의 적정한 운영이란 부정당업자제재가 실효적이면서도 합리적으로 운영되는 것을 말한다. 이는 부정당업자제재가 그 목적을 충분히 달성할 수 있어야 하지만, 제재상대방에게 그 책임의 정도를 넘는 과잉처벌이 되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 그러나 현행 부정당업자제재제도는 적정한 운영이라는 관점에서 볼 때 여러 가지 문제점을 갖고 있다. 현행 부정당업자제재제도에 대한 합리적인 조정과 함께 그 실효성 강화를 통하여 적정한 운영이 이루어지도록 하여야 할 것이다. 첫째, 제재사유에 있어서 단순 의무불이행사유는 입찰보증금이나 계약보증금의 몰수 등 당사자 간의 계약 내용에 의하여 규율하는 것으로 충분하므로 제재사유에서 제외함이 타당하고, 또한 제재사유를 거래질서의 침해 정도를 고려하여 ‘의무적 제재사유’와 ‘재량적 제재사유’로 구분함으로써 탄력적인 제도운영을 도모하여야 할 것이다. 나아가 미국이나 유럽연합(EU), 캐나다에서와 같이 입찰 또는 계약과 무관한 일정한 범죄행위도 제재사유로 함으로써 기업의 사회적 책임과 윤리적 책임을 제고시킬 필요가 있다. 둘째, 제재기간에 있어서 현행 법령은 입찰참가자격제한기간을 최소 1월에서 최장 2년으로 정하고 있으나 이는 실효성을 확보하기에는 지나치게 단기라고 하지 않을 수 없다. 단기는 6개월 이상, 장기는 5년 정도로 상향 조정하고, 구체적이고 명확한 감경기준을 마련함으로써 제재의 실효성을 제고하여야 할 것이다. 셋째, 제재수단에 있어서 현행 법령은 입찰참가자격제한과 과징금이라는 두 가지 수단만 인정하고 있고, 그나마 과징금의 경우에는 극히 제한적인 범위에서 운영되고 있다. 과징금 운영의 폭을 넓히고, 미국이나 캐나다에서 활용되고 있는 잠정적인 조치인 ‘자격 정지’제도를 도입함으로써 부당업자제재의 합리적이고 탄력적인 운영을 도모하여야 할 것이다. 자격정지제도의 경우에는 제재 상대방의 고의적인 지연 행위에 대한 효과적인 방지대책이 될 수 있다는 점에서 부정당업자제재의 실효성을 제고하는 방안으로도 유용할 수 있다. 넷째, 다른 법률에 의하여 과징금부과처분이나 영업정지처분을 받은 경우에는 입찰참가자격제한처분을 감경하거나 면제할 수 있도록 운영함으로써 중복처벌의 논란을 불식시키고 입찰참가자격제한제도의 합리성을 도모하여야 할 것이다. 다섯째, 미국이나 캐나다, 유럽연합에서 활용되고 있는 ‘행정협의’ 또는 ‘자율정화’ 등의 자율관리방식을 도입함으로써 합리적이고 탄력적인 해결을 도모할 필요가 있다. 자율관리방식은 당사자 간의 합의와 자율성에 기반을 둔 해결방안이라는 점에서 계약당사자와 정부 모두에게 이익이 될 수 있다. 부정당업자제재제도는 공정한 경쟁과 계약의 적정한 이행을 확보하기에 충분한 것이어야 하지만, 동시에 비례의 원칙과 자기책임의 원칙에 부합하는 것이어야 한다. 부정당업자제재제도의 적정한 운영을 위한 입법적 조치가 조속히 실현되기를 기대해 본다.
  • 허현(2014)의 연구는 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 법적 문제를 검토하였다. 국가계약법 제27조 제1항 및 같은 법 시행령 제76조 제1항에 규정된 입찰참가자격제한제도에 대해서는 제도의 위헌성 혹은 실무의 운용상 문제 등과 관련하여 이를 바라보는 관점의 스펙트럼이 다양하다. 특히 공공부문의 입찰제한으로 인한 파 급효과는 기업을 도산에 이르게 할 수도 있으므로 기업으로서는 입찰참가자격제한을 매우 심각하게 받아들인다. 입찰참가자격제한제도는 ‘입찰 및 계약 이행의 공정성과 충실성’이라는 분명한 입법취지가 존재하므로 이 제도의 근본적인 공익적 기능을 의심할 여지는 없다. 그런데 이 제도가 갖는 강력한 위하력 때문에 사회문제의 해결방안으로서 입법취지에 부합하지 않은 제한사유들이 상당수 추가된 것이 사실이다. 이에 이 제도를 헌법적관점에서 살펴보면, 제재를 목적으로 다른 법령에서 형사처벌이나 행정처분을 받았음에도 중복하여 입찰참가자격제한처분을 하도록 하는 제한사유, 위와 같은 입법취 지에 부합하지 않은 제한사유 등은 비례원칙에 어긋나는 것으로 판단된다. 따라서 이러한 제한사유들에 대한 입법적 정비가 필요하다. 아울러 제도의 운영에 있어서도 형사처벌이 확정되지 않은 상태에서 선행적으로 입찰참가자격제한처분을 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하고, 대리인·지배인·사용인의 행위와 본인인 기업의 행위를 제대로 구별하지 않은 채 막연하게 기업 본인에게 책임을 묻는 것은 자기책임의 원칙에 반한다고 생각된다. 따라서 이러한 실무는 조속히 개선될 필요가 있다. 또한 입찰참가자격제한제도의 운용상, 소송상 여러 실무적 문제들이 있는바, 이러한 문제들 역시 법치국가원리에 따라 엄격하게 판단할 필요가 있다. 특히 이 논문에서는 그러한 실무적 문제들 중 회사합병이나 면허의 양수도에 있어 입찰참가자격 제한처분의 효력이 승계되는지 여부와 관련하여 공의무승계이론의 논의에 따라 살펴보았던바, 회사합병과 달리 면허의 양수도는 개별법령상의 근거가 없는 한 처분의 승계를 긍정하기가 쉽지 않아 보인다. 요컨대 입찰참가자격제한제도는 기업의 기본권에 대한 중대한 제한이 될 수 있으므로 위와 같은 헌법적 문제나 제도의 운용 및 소송실무상 드러난 문제들을 정비하고 개선할 필요가 있다고 생각한다.

참고문헌

  • 유재은 외. (2017). 부정당업자 제재처분의 실효성 확보방안. 방위사업청 연구용역보고서.
  • 한국조달연구원. (2016). 부정당제재제도 실효성강화 방안 연구. 조달청 연구용역보고서.
  • 김대인. (2017). EU 법의 부정당업자제재제도에 대한 연구. 공법연구, 45(3), 249-275.
  • 현승현, & 배수호. (2012). 부정당업자 제재에 대한 행정관리방향. 지방계약연구, 3(2), 3-25.
  • 김대인. (2018). 독일의 부정당업자제재제도에 대한 연구. 행정법연구, (53), 77-102.
  • 김대인. (2015). 미국의 부정당업자제재제도에 대한 연구. 미국헌법연구, 26(1), 31-68.
  • 전현철. (2017). 부정당업자제재제도의 적정한 운영을 위한 연구. 공법학연구, 18(3), 341-374.
  • 허현. (2014). 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 법적 문제. 법제, 2014(9), 1-32.
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