법률유보

개념적 정의

법률유보의 원칙은 행정권의 발동에 반드시 법률의 수권이 필요하다는 원칙으로, 국민의 자유와 권리를 보장하고, 법률에 의한 행정을 실현하기 위한 것이다. 법률유보의 원칙의 핵심은 행정권이 어떤 분야에서 법률에 의한 수권이 필요하고 어떤 분야에서는 행정권이 독자적으로 활동할 수 있는가라는 적용범위에 있다. 전통적으로는 법률유보의 원칙은 법률에 의한 수권 내지 근거의 문제만이 중요시되었고, 규율형식은 문제삼지 않았다. 그러나 현대국가에 있어서 행정의 복잡다양성과 전문성 등의 요청과 의회자신의 규율 한계성으로 인해 행정권의 법정립권한이 증대됨에 따라, 법률유보의 원칙이 공동화할 위험성이 제기되었다.

이에 따라, 최근에는 법률유보의 범위와 강도를 둘러싸고 많은 논의가 진행되고 있다. 그 가운데 특히, 법치국가원리 및 민주주의원리에 따라 본질적인 사항의 결정은 의회가 스스로 행하여야 한다는 이른바 "본질성이론"의 등장은 법률유보의 발판이 변화하였음을 의미한다. 본질성이론에 따르면, 일정한 사항은 의회가 직접 의회법률로써 규율하여야 하며, 하위규범에 위임하여서는 아니된다는 의회유보의 원칙이 제기된다.

결론적으로, 법률유보의 원칙은 국민의 자유와 권리를 보장하고, 법률에 의한 행정을 실현하기 위한 중요한 원칙이지만, 현대국가의 행정 환경 변화에 따라 그 적용범위와 강도에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있다.

연구동향 (최근 5년)

이권일(2019)은 집회 및 시위현장에서의 경찰의 채증활동에 대한 헌법적 정당화에 대한 고찰-법률유보원칙과 비례성원칙을 중심으로 연구하였다. 헌법상 법관유보규정이 적용되지 않는 국가행정작용영역에서도 기본권 보호를 위해 법률상의 법관유보제도 도입이 필요하다는 주장이 있다. 우리 현행법상 법관유보제도가 마련된 경찰작용으로는 가정폭력, 아동학대, 통신비밀보호, 디엔에이신원확인정보 이용 및 보호 등이 있다. 법관유보가 요구되는 경찰작용의 판단 기준으로는 기본권 제한의 강도 및 은밀성, 조치의 계획성, 포괄적 수권규정, 사후적 권리보호의 어려움 등이 있다. 법관유보절차 도입은 기본권 제한을 완화하고 법집행자의 자의적인 판단을 막는 데 기여할 수 있다.

김종현(2020)은 우리헌법상 방어적 민주주의의 독자적 인정가능성과 존재의의-일반적 법률유보조항과의 관계를 중심으로 연구하였다. 방어적 민주주의는 민주주의의 역설에 대응할 수 있는 독자적인 제도적 장치이지만, 민주주의의 본질을 약화시키거나 정치적 오남용의 우려가 있으므로, 지극히 예외적인 경우에만 기능하는 통제규범으로 이해되어야 한다.

이순자(2021)는 양주시 폐기물 관리 조례와 법률유보에 대한 연구―대판 2019 두 39048 투기폐기물제거조치명령을 중심으로 연구하였다. 코로나19로 인한 경기 침체에도 불구하고, 불법 폐기물은 증가하고 있다. 이에 대한 대책으로 「폐기물관리법」에 대한 논의가 활발히 이루어지고 있다. 특히, 토지소유자의 청결유지의무를 강조하는 대법원 판결에 대한 논의가 주목받고 있다.

오상지(2023)는 현장감식의 형사소송법적 성격과 법률유보의 원칙에 대해 연구하였다. 과학기술의 발전으로 범죄현장의 흔적을 현출하는 과학수사가 중요해졌다. 그러나 현장감식은 피고인의 기본권을 침해할 수 있는 강제처분의 성격을 지니므로, 영장주의와 법률유보의 원칙을 준수해야 한다. 현재의 실무에서는 현장감식에 필요한 권한이 명시적으로 규정되어 있지 않아, 영장주의 및 법률유보의 측면에서 문제가 있다. 따라서 영장주의가 명시된 기본권을 제한하지 않는 범위 내에서, 경찰의 자율적인 현장감식에 필요한 수사상 권한을 형사소송법에 명확하게 규정할 필요가 있다.

이철진(2023)은 경고의 항고소송 대상적격과 법률유보원칙에 대한 연구를 수행하였다. 대상판결은 검사의 수사업무에 대한 감사 결과를 근거로 한 검찰총장의 검사 경고처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시하였다. 이는 단순 경고가 상대방의 권리·의무에 영향을 미치는 행위라는 점에서 타당한 결론이지만, 처분의 항고소송 적법성 판단 단계에서 처분 근거의 법적 성격을 고려한 것은 아쉬운 부분이다.

외부링크

한국행정학회 행정학전자사전